根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函“指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即应社会资本请求，由银行或其他担保机构向政府方（通常为项目实施机构）开具的书面承诺，承诺在发生一定事项后根据政府方请求在约定的最高金额范围内付款。应注意的是，正是基于保函的这一属性，政府方向保函开立方申请付款并不依据PPP项目本身的相关法律关系，而仅根据保函载明的审单标准进行单据的表面相符审查即可。

一般来说，社会资本方的申请保函的条件是：1、在申请银行开户；2、具备履行担保项下合约的能力；3、项目符合国家规定；4、提供符合要求的保证金或反担保。

保函的办理程序是：首先，申请人向银行申请开立保函并提供有关资料；接着，银行进行调查、审查；然后，申请人和银行签定协议，落实保证金或反担保；最后，银行开立履约保函。

PPP项目中的保函体系是投标保函、建设期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系。根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》：“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”，结合《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等PPP文件的规定，在PPP项目操作实务中基本已经形成投标保函、建设期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系。根据笔者在PPP咨询行业的实际经验，总结目前的PPP实务工作中的履约保函问题如下：

一、履约保函的金额问题

根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第十八条规定“项目实施机构应在资格预审公告、采购公告、采购文件、采购合同中，列明对本国社会资本的优惠措施及幅度、外方社会资本采购我国生产的货物和服务要求等相关政府采购政策，以及对社会资本参与采购活动和履约保证的强制担保要求。社会资本应以支票、汇票、本票或金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式缴纳保证金。参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10%。”

对于履约保证的金额问题，笔者发现，不少项目在编制采购文件或项目合同时，就直接套用规定，要求中选社会资本以保函形式交纳履约保证金，履约保函的金额设定比较随性。基本出现两种情形：一是实施机构直接委托PPP项目咨询单位在编制实施方案时直接拟定金额；二是在召开两报告一方案评审会时，由评审专家对保函金额提出修改意见，咨询机构修改后报实施机构同意后实施。我们认为，此种做法有待商榷，比如，按照《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第十八条的规定，一个公路建设项目，项目的总投资是20亿。《实施方案》中规定“建设期履约保函”金额为1亿元，在《采购文件》中“建设期履约保函”的金额降为3000万元，在最后双方签署的《PPP项目合同》当中，双方一致确认的最终的“建设期履约保函”金额为2000万元。笔者在为政府方做PPP项目实施方案时经常会遇到这个问题，政府方与社会资本方签署的PPP项目合同约定的保函金额与实施方案确定的保函金额不一致，这也是经常发生的问题。导致履约保函的金额不能科学确定的原因分析如下：

其一， 根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第十八条规定，“参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。”现在的实施方案基本上是参照此规定确定投标保证金，即投标保证金是在小于项目总投资*2%的范围内取值。但是，有个别地方政府为了减轻投标单位资金压力，在出台的地方法律法规中还会要求“递交的投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，最高不得超过80万元”，比如湖北省物价局、湖北省公共资源交易监督管理局《关于规范招标领域投标保证金和收费行为等有关事项的通知》规定，“工程建设领域的投标保证金缴纳比例由最高不得超过项目估算价的2%，降为最高不得超过项目估算价的1%；同时，缴纳金额由最高不得超过80万元人民币，降为最高不得超过50万元人民币”；有些社会资本投标方会要求将PPP项目采购文件中的投标保证金降到80万元，我们在做PPP项目招标采购工作中经常会遇到这些问题。但根据 《中华人共和国招标投标法实施条例》，“第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”，投标保证金80万的限制已经被取消了。所以，这种种因素叠加在一起导致投标保证金的数额出现反复不定的情况。

其二，政府方在PPP项目识别、准备阶段不重视项目推介工作，没有及时与意向社会资本方接洽。比如，某些场馆运营类的、对社会资本方运营技术能力具有很高要求的PPP项目，提前接触社会资本方很有必要，社会资本方可能会给实施方案的编制提供许多建设性的意见和建议。所以，在做这些项目的实施方案时，如果实施机构能够和社会资本方早作沟通，包括履约保函的金额在内的一些条件、条款在实施方案中就能在双方一致同意下确定下来，就不会悬而不决、反复修改。

因此，对于履约保函的金额问题，一方面，地方政府的相关立法不得与中央的法律法规相冲突，若冲突则必定会导致实施机构无所适从；另一方面，政府方可以与意向社会资本方提前沟通，对履约保函的金额问题进行商定，但必须是在法律规定的范围内确定。

二、保函的金额不宜过大

政府方在设定保函时，需要注意的一个问题是保函的金额不宜设定的过大。举例来说，一个总投资30亿的项目，建设期履约保函设定为1.5亿元，根据资本金比例的要求，取20%，则资本金需要6亿，政府方和社会资本方股权占比若为1:9，则社会资本方须出资5亿4千万。运营保函设置为3%，即9000万元。一般保函体系会设计为开具独立保函，如果由社会资本方开立保函，存在几种模式，第一种是全额保证金，即将所要保函开立的金额全部存入银行设立的保证金账户，手续等同于开立账户；第二种是如果在银行有授信额度，也可以在授信额度内开立保函；第三种是混合模式，即在银行存入一定比例的存款，其余的部分占用信用额度。就以该具体项目来分析，社会资本需要开立1.5亿元的建设期履约保函，要么占用其信用额度，要么锁定其1.5亿元的存款，带来的结果就是，社会资本实际投入或占用的资金，将达到6.9亿元，如果按照某些项目由社会资本提交保函的操作模式，则意味着在长达十年甚至更久的合作期内，社会资本方将被锁定几个亿的资金，资金被锁定，从投资的角度，就是一种损失，这个问题，在总投资越大、履约保证金比例越高的PPP项目中，越明显。另外，如果社会资本方最终成为承包商，社会资本方还需要向项目公司提交工程履约保函，这就更加重了社会资本方的保证责任。

所以，笔者认为，设立了项目公司的PPP项目，除了投标保证金由社会资本方提交以外，建设期履约保函、运营保函、移交保函应由项目公司提交。对于建设期履约保函，可与工程履约保函协同使用，以防止占用项目公司的资金影响工程款拨付，而对于运营与移交保函，应由运营主体项目公司提交。

三、明确PPP项目合同中履约保函的相关约定

1、根据项目特征，双方可以尝试设置根据项目进度相应降低担保金额的机制，以缓解项目公司的资金压力。

2、明确被扣除的担保金额应由担保提供方及时补足恢复至规定金额。为了维持履约担保的效力，PPP项目合同中通常约定在政府方提取履约保证金以后，项目公司限期补足履约担保金额的义务，否则政府方有权从政府付费中予以扣除。比如，PPP项目合同中可以约定，若项目公司没有按照约定购买保险，政府方有权替项目公司购买，但购买保险的费用由政府方事后从提交的保函中提取。提取以后，项目公司必须在规定时限内补足保函到约定金额，否则政府方有权从政府付费或可行性缺口补助中扣除。